一、问题的提出

合同默示变更是指在合同履行过程中，由于双方实际履行行为或者其他原因，合同内容发生了变化，但并未经过明确的书面协商和签署新的合同。在实务中，合同默示变更的情形比较常见，尤其是在履行期限较长的合同中，如燃气供应合同、租赁合同、合作合同等。然而，在合同双方对合同默示变更发生争议时，认定默示变更是否实际发生，需考量接受履行的状况、变更内容是否明确、合同约定等因素综合判断，以保障合同意思自治，平衡双方利益。

二、实务判例

案例1

名称：兰州市西固区人民医院、甘肃正德工程建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2021）最高法民申2435号

审理法院：最高人民法院

裁判要点：

本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》中明确约定了支付工程款的方式和比例，西固区医院应据此履行相关义务。双方当事人协商一致变更合同，是意思自治原则的基本要求。西固区医院主张的变更后的支付方式实际为不定期、不定额方式支付，对于正德公司而言系减损权益的行为，不能当然认定正德公司同意变更合同内容。本案中，案涉工程的资金来源为国家、省、市专项资金及西固区财政配套、医院自筹等渠道，西固区医院有义务在合理时间内将该项资金申请、筹集到位并支付给正德公司。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

本案中，双方在合同中对欠付工程款利息计付标准未作约定，亦未约定工程结算款的支付时间，故工程款利息应从案涉工程交付之日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向正德公司支付工程款利息至工程款付清为止。二审法院维持一审法院该项判决，亦无不妥。

案例2

名称：四川莹润数码科技有限公司与四川新东信汽车服务有限公司买卖合同纠纷案

案号：(2016)川01民终6837号

审理法院：四川省成都市中级人民法院

裁判要点：

关于新东信公司应支付的57068元货款是否应按8%返点问题。莹润公司从2010年10月至2013年11月向新东信公司供货，双方于2011年1月签订的《合作协议》中并未约定返点。合同实际履行中，莹润公司根据收到的货款对新东信公司进行不定额的返点，但此返点并非莹润公司依合同约定或以实际履行行为变更合同后所负合同之义务，也并非在应支付货款中直接扣除，而是莹润公司收到货款后自愿决定的不定额返点行为。

双方于2013年6月9日达成的口头协议中对还款时间和返点进行了约定，约定新东信公司于2013年底还完所有欠款，同时莹润公司在收到新东信公司支付货款到帐后按8%进行返点，此返点是基于新东信公司按约于2013年底还完全部货款的前提下，系附条件的约定。现新东信公司并未按约于2013年底还完全部欠款，故返点条件不成就。新东信公司要求在其应付57068元欠款时扣除8%的返点要求与双方约定不符，本院不予支持。莹润公司要求新东信公司支付货款57068元及资金占有利息的上诉请求成立，应予支持。

案例3

名称：佛山市顺德区德胜电厂有限公司与广东南华石油有限公司、广东省石油企业集团燃料油有限公司买卖合同纠纷案

案号：(2006)民二终字第200号

审理法院：最高人民法院

裁判要点：根据合同法第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定...尤其应当看到，本案年度合同第4.2条明确约定：“本合同签订后，未经双方同意，任何一方均不得擅自变更合同的内容。如有变更，供需双方应通过书面方式，以补充协议的方式确定”。第5.6.1条亦约定：“双方特别同意任何关于本合同的修改均应以书面方式且由双方共同签署后方有效。”由此可见，无论是依据合同法之规定亦或是年度合同之约定，本案当事人在未以书面形式就合同变更问题达成合意的情况下，均不能构成合同的变更；否则，必将导致本案系争合同在供货主体、交货时间、供油批次、交货时间、付款时间乃至付款方式等方面处于模糊不定的状态，造成衡量和判定当事人履约与违约的标准模糊乃至缺失的结果。

虽然德胜电厂提出双方在履约过程中未对上述付款时间、付款方式等方面的变更提出异议，且始终按照上述变更后的模式履行，但依年度合同的约定和本案现有的证据，除双方就年度合同“互补关税”内容上均书面签署确认达成新的合意之外，并无书面证据证明双方就合同其他内容的变更达成一致；同时，由于不提出异议的行为至少存在“保留异议权利”或“予以默认”两种可能性的解释，当事人当时并未明确表示其沉默的真实意思，且诉讼中对此存在分歧，加之现行法律并不承认以默认的方式变更合同，故根据合同法第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定以及第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，德胜电厂关于本案年度合同已经变更的主张，于法无据，本院实难予以支持。

三、笔者分析

通过分析上述案例，结合《中华人民共和国民法典》第一百四十条、四百九十条、五百四十三条、五百四十四条之规定，认定合同实际履行行为构成默示变更的因素包括：

1、实际履行行为持续过程中，相对方接受且未提出异议。此种情形下，系相对方以行为作出的默示意思表示，表示内容为同意变更履行，故认定合同构成默示变更符合意思自治的要求。需要注意的是，若相对方既未同意变更履行，亦未作出反对的意思表示，则不得径直认定合同默示变更，因为单纯的沉默只有在当事人约定或法律规定的情形下才能发生相应法律效果。

2、实际履行行为变更的内容明确。《民法典》第五百四十四条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更。以实际履行行为变更合同亦受本条款的限制。对于变更约定不明确的合同履行问题，应当回到原合同的履行。此时当事人不履行变更约定不明确的内容不构成违约，但不履行原合同内容，则构成违约。

3、合同未明确约定必须通过书面形式变更。根据最高院的相关判例，若合同已约定必须通过书面形式变更，则即使相对方未提出异议，也可能存在被认定不构成默示变更的风险。

在实务中，合同默示变更的情形比较复杂，需要根据具体情况进行分析和判断。如果双方对合同内容发生了默示变更，应当及时进行书面确认，以避免后续的纠纷。

四、法条链接

1、《中华人民共和国民法典》

第一百四十条：

行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

第四百九十条：

当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第五百四十三条：

当事人协商一致，可以变更合同。

第五百四十四条：

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

2、《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一）

关于《民法典》第五百四十三条：双方当事人协商一致变更合同，是意思自治原则的基本要求。如果一方当事人按照其自行变更的合同内容履行了相应义务，对方接受的，这时可以参照适用第四百九十条规定的“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，认定此变更后的合同成立。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。（完）