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《中华人民共和国刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节规定了“走私罪”。这是我国主要的经济型犯罪之一，也是外向型企业头顶高悬的达摩克里斯之剑。在走私罪的辩护过程中，既有一般刑事案件的“自首”“从犯”“立功”等通用情节，也有走私罪独有的商品归类、商品估价、原产地认定等技术问题。本系列文章将逐篇探讨走私罪各项辩护要点的理论及实践情况。本期文章主要分析从犯情节的认定问题。
一、认定从犯情节的意义
《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）的通知》（法发〔2021〕21号）第二条第二项规定：“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有……从犯……等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”第三条第五项规定：“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”
根据上述规定，与自首、立功等情节“可以”从宽处罚不同，对从犯“应当”从宽处罚。对从犯从宽处罚是应有之义，而非选择项。在基准刑调节过程中，从犯情节与防卫过当、犯罪中止等情节均属于优先适用的量刑情节。其减刑幅度可从基准刑的20%至免除处罚。
具体到走私行为中，走私行为通常为共同犯罪，涉及境外供货商、中间商、通关团伙、境内货主等多个主体，每个主体内部可能还涉及企业负责人、高管、具体执行人员等多个岗位。这些主体、人员在共同犯罪中如何划分责任，孰为主犯、孰为从犯，将导致最终承担法律责任的巨大差异。因此，主从犯之争，向来是走私犯罪辩护的必争之地。
二、认定从犯情节的法律规定与司法实践
《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”有权机关在立法解读中指出：“从犯有两种情况：一是，在共同犯罪中起次要作用的。所谓‘起次要作用’是指在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划；在实施具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生只起了次要的作用。二是，在共同犯罪中起辅助作用的。这种从犯实际上是帮助犯，其特点是不直接参与具体犯罪行为的实施，在共同犯罪活动中，为完成共同犯罪只起了提供物质或者精神帮助的作用。如提供作案工具、为实行犯踩点望风、指示犯罪地点和犯罪对象、消除犯罪障碍等。他们的行为对完成共同犯罪只起了辅助作用”。
由于《刑法》对从犯的规定较为简明概括，加之走私行为主体繁多、行为模式多变等特点，辩护实务中对于走私主体间的责任划分存在巨大的争议空间，不同地区、不同级别的法院对此也存在不同观点。跨境电商等新兴业态下境外供应商、境内电商企业、跨境电商平台、境内货主等主体之间的责任划分尤为突出。为了进一步厘清走私犯罪中主从犯的认定问题，广东省高院、广东省检院、海关总署广东分署联合出台了相关的指导性意见，起到了较好的规范作用。最高人民法院出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》后，各地、各级法院逐渐形成了一批具有指导意义的类案判决。
三、认定从犯情节的案例分析
下文结合本团队办理的某贸易公司走私普通货物案予以分析。该案经过中院一审、高院二审，历时近5年，被告人最终得以降档减刑。而降档减刑的关键，正是由一审认定的主犯变更为二审认定的从犯。
（一）基本案情
某境外供应商通过中越边贸走私方式，向境内货主销售走私货物。全案案值达6.2亿元，涉税1.4亿元。我方当事人A为境内货主之一。经海关计核，共计偷逃税额2000余万元。
（二）争议焦点：境内货主是否构成从犯？
根据《刑法》及相关司法解释规定，被告人A偷逃税款金额已属于数额特别巨大（超过500万元），法定刑为十年以上有期徒刑。如被认定为主犯，则需在十年以上量刑。如认定为从犯，则应当作从轻甚至减轻处罚，有机会降至较轻的量刑区间（3-10年）。两者区别巨大。而被告人A应当认定为主犯抑或从犯，需要考察其在该案走私行为中所起的作用。
一审法院认为：被告人A明知本案存在以边民互市方式将涉案货物走私入境的情形，仍积极参与，并将货物予以销售，获取走私收益。在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人A不服该判决，提起上诉。
（三）争议焦点分析
在走私案件中，走私活动通常包括组织策划走私路线和人员、组织货源、运输入境、境内接应、销售牟利等多个环节，需要不同主体分工配合实施。各主体在共同走私中的起意行为、所处的地位、实际参与程度、对危害结果的影响、获利情况等，直接决定了其在共同犯罪中所起的作用。
1.被告人A不是本案犯意的提起者。
刑法规制的是行为人主观罪过支配下实施的犯罪行为。犯意的提起对于犯罪行为的实施往往起到支配和驱动的作用。犯意的产生，是整个犯罪行为发生的根源。无犯意，则无犯罪行为。该案源于我国对涉案货物实施进口贸易管制的特殊背景。境外供应商由于货物无法正常进口到我国，遂与中越边境的走私通关团伙合谋，开拓走私路线，并招揽境内货主向其购买货物。被告人A系受走私团伙的利诱和招揽而参与到该案的走私活动当中。
2.被告人A既不是组织、策划、指挥、控制整个走私流程者，也不是具体实施通关走私活动者。
考察该案整个走私链条，走私通关团伙负责确定边境走私路线、安排国内物流运输、商定通关物流费用，组织和策划了本案整个走私链条，并在具体实施过程中指挥和控制整个走私流程。货源、走私路线、通关走私人员、走私货物费用、走私的发展方向和进程均在其掌控之中。被告人A作为境内货主，仅需根据国内市场需求和价格，向境外供应商订购货物和支付货款。其基于货主身份参与实行订货、收货、支付费用等部分犯罪构成客观要件，系在受支配状态下参与实行犯罪，属于次要实行犯，在整个走私链条中发挥的作用明显居于次要地位。
3.被告人A的主观恶性、社会危害性明显低于专门从事走私活动的通关走私团伙。
被告人A从事该行业多年，一直通过正规渠道合法进口货物，逐步发展成为业内规模较大的进口商之一。在相关货物受到贸易管制影响后，行业内大量货主通过非法渠道进口货物，被告人A的生意受到严重冲击。在走私通关团伙的主动招揽下，被告人A才开始向其购买走私入境的货物。其目的在于维持企业的生存，而非偷逃税款获取非法利益。在我国放松涉案货物的贸易管制后，被告人A已主动停止向走私通关团伙购买走私货物。
4.认定被告人A为从犯，符合相关规定及类案判例。
根据广东省高院、广东省检院、海关总署广东分署有关文件以及最高人民法院刑事指导案例第873号（《刑事审判参考》总第93辑）《广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案》等类案判例，对于为贪图便宜、节省经营成本，受专门或主要从事揽货走私的犯罪分子利诱，在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯。结合其认罪态度和退赃情节，依法可以减轻处罚。
因此，被告人A在该案走私行为中起次要作用，应当认定为从犯。经过笔者团队的不懈努力，二审法院采纳了我方的辩护意见。法院认为，被告人A对于走私行为的实施、完成具有一定的从属性，认定其为从犯，并对其降档减轻处罚，由十年以上有期徒刑改为在三年以上十年以下量刑。
结语
合规是企业行稳致远的压舱石。“很多同行都这么干，我不做的话，企业无法生存”，这是很多企业主的心理状态。在笔者团队办理的走私案件中，相当一部分属于行业性走私。但律法无情，也并非法不责众，企业要长远发展，需要在短期的经济利益与长远的合规发展之间做出选择。事实上，只有合规经营才能赋予企业长久旺盛的生命力。在企业的日常经营中，未雨绸缪做好合规管理是上策。当发生实际法律风险时，则更加需要专业力量的法律支持。
