明彬

毕业于武汉大学法学院，现专职于业委会法律实务、民商事（执行、破产）法律顾问工作。目前业委会专著正在出版中，破产专著已完稿，尚无出版计划。

一、引言

青岛《半岛都市报》于2022年9月24日刊载了《责令整改，香蜜湖再起“波澜”》的文章。

二、何谓法治的核心？

2015年2月2日省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上的讲话强调：“不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌。把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”此语道出了法治的核心是控制公权力，而不是限制私权利。

“权力关进制度的笼子里”，即对于公权力而言：法无授权即禁止。依据《民法典》第二百七十七条规定“地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”，即街道在业主委员会相关工作中的权力是“指导”，并非“领导”，街道将指导变为领导即是违法的行为。

三、本闹剧中存在的问题

（一）街道发布《责令整改通知书》

一般认为，《责令整改通知书》是行政机关先向违法行为人发布的行政命令，在行为人不履行行政命令时再进行行政处罚（出具《行政处罚决定书》）的一种命令文书。

因此，《责令整改通知书》的前提是业主委员会构成违法。如果尚未确定是否构成违法，则该《责令整改通知书》是违法的。

本案中，以下行为均不能直接证明业主委员会违法：

第一，街道是否 “指导”并不必然证明业主委员会违法。从案件披露的信息看，街道实质上对业主委员会进行过指导，业主大会召开过程中，街道向业主委员会发出了“暂停通知”，只是业主委员会未采纳。不能因为业主委员会未采纳“暂停通知”，就能证明街道未指导，业主委员会就违法了吧？

事实上，业主委员会并未采纳“暂停通知”，是因为关于“发放公共收益400元”的议题，要不要发放公共收益？如何发放公共收益？发放多少公共收益？完全是业主自治范围内的事项，街道为什么需要暂停？这种指导的合理之处何在？

第二，业主提起了撤销权诉讼，我们相信业主委员会是欢迎的，即使最终人民法院判决支持了业主的撤销权诉讼，则仅仅是业主委员会相关决议的议题被撤销，且自始无效而已，何来认定业主委员会违法？

第三，临时业主大会的召开。由于该小区是存在业主委员会的，既然需要召开临时业主大会，则召开的主体是业主委员会，指导的主体是街道。相关业主已经将将召开临时业主大会的申请提交给街道，街道应转交给业主委员会。如果转交给业主委员会，业主委员会拒不处理召开临时业主大会的申请，此时再由街道作出《责令整改通知书》，方属合法的程序。

因此，本案中的《责令整改通知书》是违法的，对于这样的行政命令，业主委员会可以向区政府提起行政复议，或依法直接向人民法院提起行政诉讼。

（二）社区居委会未参与指导

第一，社区居委会是协助，不是指导；

第二，业主委员会是指导主体是街道，但指导与领导截然不同，如果小区的业主委员会是街道领导的，则街道可以全权主导，无需尊重业主的意见；但如果是指导，则被指导主体是小区业主自治组织，街道的指导行为不可以干涉小区业主自治范围内的事项。

例如：大部分小区筹备组成员包括街道指定成员，派出所指定成员，居委会指定成员，但这些官老爷一般均不行使投票的权利，仅仅是业主成员表决通过后，筹备组执行。

业主大会召开过程中，街道、社区仅仅是派员参与指导与协助，但指导仅限程序上是否符合法律的规定，以及投票主体是否符合法律的规定，投票过程中是否存在弄虚作假、诱导投票等违法行为，鲜有干涉议题设定的情形，偶有涉及议题设定的原因，是因为业主委员会设定的议题是“更换物业服务人”，社区、街道恐因更换物业造成不稳定因素而强加干涉。本案中，干涉的业主大会议题是“发放公共收益400元”，这纯粹是业主可以自主设定的议题，何来违法之举？

第三，街道对业主委员会行使处罚权，与一般的行政处罚针对的对象即市场主体应有所区别，处罚之前，更要慎之又慎。因为业主委员会和“盈利”的市场主体有很大的不同，街道应更多的鼓励、支持、指导业委会的工作，而不是动辄就行政处罚。

业主委员会与市场主体的区别如下：

（三）业主提起撤销权诉讼

第一，业主提起撤销权诉讼，是业主行使合法权益的表现，街道是如何知道的？

第二，即使业主提起撤销权诉讼，乃业主和业主委员会之间的民事纠纷，和街道作出《责令整改通知书》无任何法律上的关联关系。

第三，业主撤销权诉讼案件的立案不代表是判决，即使法院全盘支持了业主撤销权案件的全部诉讼请求，也不必然代表街道可以据此民事判决对业主委员会作出行政处罚。

（四）临时业主大会：罢免重选业主委员会

第一，在现任业主委员会合法有效的前提下，临时业主大会的召集、启动、执行主体依然是业主委员会，指导的主体是街道，协助的主体是居委会。

街道认为现任业主大会存在问题，那也是街道的过失甚至违法。

首先，不论是首次业主委员会还是非首次业主委员会，首次业主委员会一般是街道物管科科长为责任人领衔的筹备组召开业主大会，成立的首次业主委员会；如果是非首次业主委员会，那么改选时，大部分亦是街道物管科科长为责任人领衔的筹备组召开业主大会成立的改选后的业主委员会。

其次，临时业主大会要罢免重选业主委员会，一般是针对筹备组召集的首次业主大会，或针对改选后的业主委员会选出的业主委员会委员，作为街道而言，自己否定自己“指导”的成果，这是一种怎样的“为人民服务”？

最后，即使业主委员会委员被选举之后，不存在违法；业主委员会成立之后，召开的业主大会过程中，认为个别委员存在违法之处，亦不至于要否定全部的业主委员会委员。

第二，街道受到了临时业主大会相关申请，捏在自己手上，不允许作为法定主体的业主委员会核查临时业主大会相关申请的300名业主的身份，这是何故？既然是指导，为什么街道需要审查完毕之后，再由业主委员会审查一遍，是否本末倒置？

第三，即使要召开临时业主大会，发布的主体应该是业主委员会，为何街道可以越俎代庖将临时业主大会的时间确定在2022年10月25日，业主大会应该如何召开，难道作为指导主体的街道不知道应该按照怎样的流程召开业主大会？召开临时业主大会，需要提前一个月公告？

（五）启动终止业主委员会成员资格程序

《责令整改通知书》中关于启动终止业主委员会成员资格程序是一种典型的官本位思想在作祟。

第一，业主委员会召开业主大会违法，只是针对业主大会的决议是否有效，以及业主委员会是否执行业主大会决议的问题，为什么一上来就要“启动终止业主委员会成员资格程序”。

第二，作为业主，可以提起撤销权诉讼，前已述及；

第三，作为物业服务人，或开发商，如果认为侵犯了他们的合法权益，也可以提起撤销权诉讼。

第四，作为街道，如果认为街道未指导，那么可以时候继续指导，认为业主委员会存在违法的地方，经过指导出具书面指导意见，业主委员会可以自行撤销召开业主大会过程中违法作出的决议；街道也可以直接发布“行政命令”宣告业主委员会的决议无效。业主委员会再来根据实际情况：

如果认为街道的“行政命令”是违法的，业主委员会可以提起行政复议或行政诉讼；如果认为街道的“行政命令”是合法的，业主委员会可以遵照执行。

这些都是再正常不过的业主委员会的基本活动，人无完人孰能无过，错则改之，但罪不至死吧！这也是一种典型的屁股决定脑袋的做法，违法了，纠正违法，何必要判死刑？

四、结论与建议

如果披露的属实，这是一起典型的街道任意用权的违法案例，这起案件很大的可能性应该是建设单位、物业服务人与少量业主，以及街道个别人员沆瀣一气的捣乱行为。街道未必了解事情的实质和真相。因此作者建议：

第一，可以针对《责令整改通知书》向区政府提起行政复议；

第二，可以提起针对街道负责物业管理的负责人提出《回避申请书》，如果街道不回复，或认为不需要回避的，再向区政府提起行政复议。

第三，发书面《函》，要求街道将召开临时业主大会申请的相关书面文件邮寄给业主委员会。业主委员会收到召开临时业主大会申请相关文件后：

如果认为符合召开临时业主大会的，应依法召开临时业主大会，并书面（邮寄）申请街道进行指导；

如果认为不符合召开临时业主大会的，应书面函告全体业主，并将该函抄送给街道。