1 案情回顾
2014年10月，中国新闻网以“广西一建筑公司副科长涉嫌侵吞200万元被捕”为题，报道了广西某建筑公司财务科副科长翟某涉嫌职务侵占罪被刑事拘留一案。报道称，广西柳州市城中区警方30日通报，该市一家建筑公司财务科副科长翟某利用职务便利，私自变卖价值200万元的500吨钢材，所得款项占为已有，被依法执行逮捕……。
该报道甚至还被中核华兴反腐倡廉平台转发通报（第六期），可见当时影响还是比较大的。
2 律师的辩护意见
翟某及其家属聘请了广西南国雄鹰律师事务所的方超波律师为翟某辩护，方超波律师认真听取了翟某对案件事实的陈述，并就新闻报道的事项逐一向翟某进行核实，查阅了翟某与公司签订的内部承包合同、变卖钢材款的去向以及项目经营的账目往来，知悉该项目为翟某挂靠在广西某建筑公司二分公司名下，由向翟某广西某建筑公司上缴管理费2%，翟某自主经营、自筹资金、自负盈亏，对项目承担无限经济责任。翟某实质是施工过程中，翟某自己融资了几百万投入项目施工，但因业主方变更了原来的设计施工方案，导致施工成本增加，先前融资已经耗尽，且负债累累，无奈通过变卖项目采购的钢材用于施工,主观上并无非法占有的故意，客观上也未用于个人生活开支。
据此，方超波律师认为翟某的行为不构成职务侵占罪，坚决作无罪辩护, 向人民检察院递交了《关于请求对涉嫌职务侵占罪案犯罪嫌疑人翟某不予起诉的律师意见书》，认为本案系单纯的民事经济纠纷，翟某的行为依法并不构成职务侵占罪，对翟某的刑事追诉行为是错误的，建议检察院对本案作出不起诉决定。主要理由是：
一、翟某与广西某建筑公司第二分公司（以下简称“二分公司”）不存在劳动关系，系因承包本案项目工程而产生的挂靠关系，双方系平等的民事责任主体，不是管理与被管理的关系，翟某不符合职务侵占罪的犯罪主体身份。
（一）翟某的人事关系是在广西某建筑公司，但一直是在该公司南宁分公司任职，担任过南宁分公司的成本科副科长、财务科副科长，于2013年11月挂职南宁分公司承建的北海某学校项目副经理。此前的工资一直都是由南宁分公司发放，与第二分公司并无实际的人事劳动关系，广西某建筑公司也从未任命翟某担任第二分公司的任何职务，第二分公司也从未给翟某发过任何工资报酬。
（二）翟某是基于承包“太和·**自城”项目而挂靠在二分公司名下，双方的权利义务均由签订《太和·自在城（广西和正康乐城）一期项目项目经营责任全额经济承包合同书》予以约定，而非建立在劳动关系的基础之上。在工程项目的承包当中，翟某对外以二分公司的名义进行项目施工，系项目负责人；对内，实则全额垫资施工，自筹资金、自负盈亏，对工程项目建设承担无限经济法律责任，二分公司则向翟某按工程项目结算总造价的2％收取固定管理费。
由此可见，翟某与二分公司是按该内部承包合同各取所需，双方并非系劳动合同中的管理与被管理的劳动关系，而是基于工程项目承包下的合作关系，双方系平等的民事责任主体，翟某不符合职务侵占罪的犯罪主体身份。
（三）翟某因承包“太和·自在城”项目而实际上未去北海艺术职业学校项目挂职，南宁分公司于2014年2月便停发了翟某的工资，而二分公司从未给翟某发放工资。可以说，离开了这个工程项目，翟某在二分公司什么也不是。由此可见，翟某在广西某建筑公司南宁分公司和二分公司都没有实质的职务可利用，其在此期间的行为都不属于职务行为，客观上不可能行使“利用职务上的便利”的条件。
二、翟某对其承包“太和自在城”工程项目所产生的债务承担的是无限经济法律责任，施工过程中因资金短缺被迫变卖钢材套现实属无奈之举的融资方式，所得的钢材款系用于工程项目建设当中，其个人并无非法侵占变现资金的故意与行为。
二分公司在“太和·自在城”工程项目建设上，对外体现的是委托翟某为项目责任人，对内实际上是将整个工程项目全部转给翟某承包。对于材料的采购，合同约定由翟某自行采购，但必须是用二分公司统一的合同范本。由此可见，以二分公司名义购买项目材料所产生的债务实际上是由翟某个人承担的。之所以出现以变现钢材的方式融资，是由于该项目为仿古建筑，结构构造复杂，异性构造多样，导致施工成本比预算成本高出了许多，翟某从二分公司拆借到的工程进度款远未能满足施工需要，尽管翟某以各种方式向社会融资得款人民币几百万元，但资金短缺问题仍然未能根本解决，而业主对工期又催得紧，为确保工期不延误，翟某不得已才以市场价格变卖钢材480吨变现资金140余万元，这些款项都用于项目建设当中，翟某并没有将这些款项用于个人支出。
由于合同采购的钢材已经包含有资金占用费和利息（合计约180万元），而变现只能是按市场价140万元卖出，并非采取低价处理的方式。根据承包合同的约定，翟荣江对整个工程项目自负盈亏，对所产生的债务承担无限责任，变现钢材的价格自然是越高越好，翟某自然清楚差额的部分当然由其个人承担的。另外，根据承包合同的约定，若因此导致二分公司被供应商诉讼索赔，翟某除依约承担赔偿责任外，还需承担相应的违约责任。翟某实际的投入远超于钢材变现款，对于翟某来说，变现钢材实属无奈之举的特殊融资方式，债务必然是要其承担的，没有必要去侵占变现的钢材款，翟某不至于傻到要侵占债务的程度。
三、公安机关滥用职权不当干预民事纠纷，既破坏了市场经济秩序，也不利于经济纠纷的解决，请人民检察院对本案不予起诉，履行法律监督职责，建议公安机关撤案。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。
从起诉意见书可以看出，公安机关在项目尚未经过结算，仅凭一方之词，在2014年9月26日接到何某家德报案后，次日即对本案进行立案侦查，速度之快在同类案件中是极为罕见的。翟某在与五公司沟通的过程中，从不否认变现钢材用于项目施工建设的事实，对所产生的债务从不推脱，自始表明无侵占变现钢材款的故意与行为。根据双方签订的承包合同书，如二分公司因翟某变现钢材导致被索赔遭受损失的，二分公司完全可以依据承包合同的约定，向翟某行使追偿权，要求翟某依约承担相应的赔偿责任和违约责任。显然，本案实际上就是单纯的民事纠纷行为，公安机关对翟荣江行使刑事侦查并采取刑事强制措施是不当的，涉嫌滥用职权违法干预民事经济纠纷案件，该违法行为应该立即停止。
综上所述，翟某与二分公司系基于承包合同产生的挂靠关系，与二分公司并没有建立事实上的劳动关系，既没有利用职务上的便利，也没有将本单位财物非法占为已有的犯罪事实，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。辩护人请求检察院依法审查，坚守法律底线，尽快对本案作出不起诉决定，并建议侦查机关撤案。
3 发现控告方伪造材料向检察院发函
4 检察院在审查起诉届满当日变更强制措施
翟某在被羁押期间，也曾试图找关系谋求案件的解决，或者向公司领导认错，对此我虽无力反对，但我提醒当事人：“在柳州，难道你找到的关系还能比公司的关系大？”。事后翟某说，正是我这句话戳到他心里去了，从此再也不想关系的问题了。同时我也安慰翟某，虽然我的职业不允许我对结果作出保证，但我相信这个案件检察院大概率是不会起诉的，就算是起诉，法院也判不下来。检察院最终在审查起诉期限届满前日给我电话，通知我决定给翟变更强制措施，让我转告家属次日下午去办手续接人，应验了我作为法律人的核素价值观。
5 催促检方尽快作出不起诉决定
6 终于等来不起诉决定书
职务侵占罪套不上再转套挪用资金罪，一个事实清楚的无罪案件，却硬生生被弄成罪微免起的结局。本案中，翟承包项目后单位便停发了工资，包括施工人员工资、材料费、税费等项目所有开支都由翟承担，某建筑公司坐收2%的管理费，如果翟仅是项目负责人，那翟做这些岂不成了活雷锋？！在承包项目的过程中，翟借了几百万高利贷投入项目施工，山穷水尽后才变卖钢材变现来赶工期。翟先自己借了几百万投入，之后再变现钢材款归还债务10万元，说翟挪用资金实在过于牵强。
