《中华人民共和国刑法》第二十条之第一款对正当防卫进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

（一）正当防卫既可以是为了保护自己的合法权益，也可以是为了保护他人的合法权益

《中华人民共和国未成年人保护法》第六条第二款亦规定，“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。”对于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。当冲突双方均为未成年人的，成年人介入时，应当优先选择劝阻、制止的方式，劝阻、制止无效的，在隔离、控制或制服侵害人时，应当注意手段和行为强度的适度。

因此，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，任何人均可以进行正当防卫。但是，正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。

（二）遭受“正在进行的不法侵害”是适用正当防卫的前提

1.“不法侵害”应当现实存在

这里的“不法侵害”是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为，既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。

首先，不法侵害应具有现实性，而不能是防卫人假想的，否则将构成假想防卫，不属于正当防卫；

其次，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。在“于海明正当防卫案”中，法官认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。

2.“不法侵害”应当正在进行

这里的“正在进行”是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期，对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。

判断侵害行为是否已经结束，应就具体行为和现场情境作具体分析，判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行，应根据侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能作出判断。在财产性犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

（三）实务中对“正当防卫”的认定与适用

其一，对于预先安装防卫装置的，安装防卫装置时并无正在进行的不法侵害，但其效果发生时存在正在进行的不法侵害，一般认为是正当防卫，但如果预先安装的防卫装置具有危害公共安全的性质，如架设电网等“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否是不法侵害人，通常都要认定为犯罪；

其二，对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为“不法侵害”，可以进行正当防卫，这一点法官在“于欢故意伤害案”中予以肯定；

其三，在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，这一点在“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”中予以体现。

构成正当防卫应当满足主客观相一致的条件，在客观上防卫人面临着正在进行的不法侵害，这种侵害应当具有现实性与紧迫性，在主观上防卫人应当没有斗殴的故意。反之，则不构成正当防卫。

（一）不构成正当防卫的具体情形

1.防卫不适时

防卫人在不法侵害尚未发生或是已经结束后才采取防卫行为，不满足正当防卫的前提——“不法侵害正在进行”。

2.假想防卫

不法侵害是防卫人自我想象出来的，不具有现实性，不满足正当防卫的前提——“不法侵害现实存在”。

3.防卫过当

一般防卫有限度要求，超过必要限度的防卫属于防卫过当，需要负刑事责任，如何判断是否构成防卫过当将在下一小节展开阐述。

4.防卫挑拨

正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

5.偶然防卫

行为人主观上没有防卫的意愿，但在客观上却造成防卫的结果，因行为人主客观不一致，不属于正当防卫。

6.互相斗殴

就单方聚众斗殴而言，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫，而对于互相斗殴，由于双方均有斗殴意图，因此不存在防卫行为，但以下两种情形除外：（1）一方求饶或者逃走，另一方继续侵害；（2）在一般的轻微斗殴钟，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。

（二）超过必要限度的防卫构成防卫过当

1.对于“防卫过当”的认定

对于一般防卫而言，《中华人民共和国刑法》第二十条之第二款规定了限度要求：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

可见，构成防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。

一般情况下，“造成重大损害”这一条件范围较小、较好认定，一般致人死亡或重伤即可认定为造成重大损害。然而，由于在实践中会出现各种各样的复杂情形，需要同时考量当事人双方的力量悬殊程度、使用工具情况、道德伦理影响等各个因素，“超过必要限度”这一条件很难界定，这也是正当防卫与防卫过当边界模糊的原因。

2.实务中对“超过必要限度”的判断

在判断过程中，防卫者所保护的法益与侵害者所侵害的法益往往被放置在同一个天平上进行衡量，认定“超过必要限度”应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。

在“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”中，法院认为朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人丧失生命，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看，既不必要也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害。

在“于欢故意伤害案”中，法院认为侵害方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械，在民警朱某等进入接待室前，侵害方对于欢母子实施的是非法限制人身自由、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款，虽然侵害方在于欢持刀警告不要逼过来时，有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为，因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持尖刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

综合两个指导案例来看，朱凤山与于欢均是在侵害方在未危及自身生命的前提下，对侵害方实施过激的防卫行为，致使侵害方死亡或重伤，为此两人也承担了一定的刑事责任。虽然就衡量法益的角度而言，这样的做法并无不妥，但是站在普通民众的道德价值观上，在母亲受侮辱的情况下，作为儿子熟视无睹才并非常人，因此在于欢案饱受争议之时，不少网友纷纷站出来力挺于欢，认为他做得对、做得好。为此，二审法院在考虑到不法侵害人具有严重过错的基础上，对于欢在量刑部分将无期徒刑减轻至有期徒刑五年。最高人民法院最高人民检察院公安部在《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中亦指出，要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义。

我国作为成文法国家，因成文法的特点所限，法律不够弹性灵活又具有一定的滞后性，而现实生活中的情况复杂多样，没有任何情形可以完美地直接套用法律公式，甚至很多情况下，根据现行法所评判的结果并不符合民众心中的道德价值观与公平正义感，此时就需要依靠法官的专业素养，综合各方考量，既要维护法律本身的神圣尊严，又要维护人民对于法律的信任，还要维护道德伦理公平正义，这是一件很难的事情。然而，在人们眼中更多的是善与恶、是与非这种非黑即白的对立面，他们不能理解法律与法官的难处，只是抱怨法律为什么如此不公平，但世界上本来就没有绝对的公平，人们应当多给予法律一些包容，没有生来完美的法律，法律作为社会制度需要跟随人们发展的脚步不断更新，也会在不断更新中逐步发展与完善。

3.日本案例对我国的启示

甲以找茬为由将乙叫住将其暴打一顿，乙一边对甲进行“我是流氓”等恐吓，一边开始还击。甲拿起现场的铝制烟灰缸向乙砸过去，乙一边躲开扔过来的烟灰缸，一边殴打因投掷烟灰缸反作用而体势变形的甲的脸部，甲跌倒后头部撞击地面，失去意识一动不动（第1暴行）。乙充分认识到甲已经失去意识的事实，但因过于激愤，仍用脚踢踩甲的腹部，并用膝盖撞击甲的腹部（第2暴行）。随后，甲被救护车送往附近的医院，6小时后，甲因乙的第1暴行而死亡。此外，乙的第2暴行造成甲的肋骨骨折、脾脏挫伤、肠系膜挫伤等损害结果。

一审法院认为，乙为了保护自己的身体，具有防卫意思，因此第1暴行可以认定为正当防卫。但是，甲摔倒以后急迫的不正防卫结束，乙却以专门加害的意思对甲施加了用脚踢踩等暴行，第2暴行的防卫性质不能被承认，此时，把两暴行进行整体评价，作为一个防卫过当认定伤害致死罪的成立，判处乙有期徒刑3年6个月。

日本最高法院认为，因第1暴行跌倒的甲对乙已经没有继续侵害的可能性，乙也已经认识到上述事实，却基于专门攻击的意思进行了第2暴行，很明显第2暴行不满足正当防卫的要件。两暴行虽然存在时间上和地点上的连续性，但因对甲侵害的继续性以及乙防卫意思的有无上，性质明显不同，两暴行之间应该断绝，对急迫不正的侵害进行继续反击，那个反击不能认定为量的过当。因此，把两暴行进行整体评价，认定一个防卫过当的成立并不相当。符合正当防卫的第1暴行，不应按犯罪来处理。同时，对于第2暴行造成的损害结果，乙应承担伤害罪的责任。

可见，本案的争议之处在于防卫人的数个行为是否应当作为一个整体进行评判。日本最高法院平成20年6月25日决定通过否定量的防卫过当的成立，将两暴行进行分开评价，将符合正当防卫的第1暴行完全排除在犯罪事实的成立之外，只对第2暴行进行评价，这在量刑上优于整体评价，有利于被告人。将防卫人性质不同的数个行为加以区别，依次评判，使复杂的案件事实更加细化，裁判结果更加符合公平正义，值得我国借鉴与学习。

《中华人民共和国刑法》第二十条之第三款对规定了特殊防卫：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可见，在特殊防卫的情形下，不存在防卫过当的可能。刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。

（一）对于“行凶”的界定

对于特殊防卫的适用情形，杀人、抢劫、强奸、绑架四种行为已经足够具体，在此不做探讨，但对于“行凶”以及“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应当如何界定？

在“于海明正当防卫案”中，检察机关认为对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

因此，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准：

（1）必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；

（2）必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。

在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。

（二）对于“其他”的界定

判断不法侵害行为是否属于刑法第二十条第三款规定的“其他”犯罪，应当以本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等作出综合判断。

首先，不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利，人身安全之外的财产权利、民主权利等其他合法权利不在其内，这也是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征；

其次，不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度，对本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，即不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童的行为，以及针对人的生命、健康而采取的放火、爆炸、决水等行为；

最后，不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或死亡的后果。需要强调的是，不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立。

（三）实务中对“特殊防卫”的认定与适用

其一，单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，这一点在“侯雨秋正当防卫案”中予以体现；

其二，对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为“明显超过必要限度造成重大损害”，这一点在“于欢故意伤害案”中有所体现；

其三，对于寻衅滋事行为，不宜直接认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，寻衅滋事行为暴力程度较高、严重危及他人人身安全的，可分别认定为刑法第二十条第三款规定中的行凶、杀人或抢劫。

首先，判断防卫人的行为是否具有防卫性质，客观上在于当事人是否正在面临不法侵害，不法侵害是否正在进行并有一定的现实性与紧迫性，主观上在于当事人是否有防卫的故意与斗殴的故意，提前准备工具不能够否认当事人防卫行为的性质；

其次，判断防卫人所遭遇的侵害是否涉及到严重危及人身安全的暴力犯罪，如若是则构成特殊防卫，不必探讨防卫过当的问题，如若否则需考虑防卫限度是否适当；

最后，判断防卫人的行为是否超过必要限度，判断是否超过必要限度，应看是否具有危险行为，而非是否具有实害行为、造成实害结果，应作整体判断，分清前因后果和是非曲直，以事实为依据进行正向推导，根据查明的事实，防卫人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能本末倒置、惟结果论，不能够以“事后诸葛亮”的眼光去看待整个事件，评判当事人的防卫行为是否超过必要限度。对于防卫人是否构成“防卫过当”，辩护人宜从以下几点角度发表辩护观点：

（1）从构成要件方面，防卫人仅具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”中的一个条件，并非同时具备；

（2）从行为种类方面，防卫人除了已实施的防卫行为别无他选；

（3）从准备工具方面，防卫人属于准备工具防卫而非准备工具斗殴；

（4）从危险程度方面，侵害人具有危及防卫人或其家人的健康或生命的明显危险。

换而言之，正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。

参考资料：

1.《中华人民共和国刑法》

2.《中华人民共和国未成年人保护法》

3.《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》

4. 最高人民检察院指导案例45号：陈某正当防卫案

5. 最高人民检察院指导案例46号：朱凤山故意伤害（防卫过当）案

6. 最高人民检察院指导案例47号：于海明正当防卫案

7. 最高人民检察院指导案例48号：侯雨秋正当防卫案

8. 最高人民法院指导案例93号：于欢故意伤害案

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