最高院：关于挂靠人和被挂靠人的责任承担，应按不同情况予以区分
老祖说法2020-07-25 18:00
（下期）参考案例：
【再审裁判理由及结果】
再审法院经审查认为，代某兵与自贡市某建筑公司于2012年8月15日签订的租赁合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。吴某斌作为项目实际施工人，准予代某兵租赁的设备用于涉案工程，且吴某斌和代某兵共同在结算清单上签字，吴某斌对所欠款项予以确认，并承诺支付日期，应视为对租赁永兴公司设备和费用结算的认可。四川某劳务公司虽与吴某斌签订《劳务合作协议》，但永兴公司没有证据证明吴某斌、代某兵系代表四川某劳务公司租赁设备。根据相关法律规定，自贡市某建筑公司主张四川某劳务公司应对本案租赁费偿付承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以确认。
综上，自贡市某建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回自贡市某建筑公司的再审申请。
【裁判要点】
挂靠人以个人名义签订合同，被挂靠人不承担责任
【裁判解析】
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定："本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。"该管理办法第十一条规定："存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。"《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，"承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定："以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。"因此，挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼。但是该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任。还需指出的是，虽然挂靠人与被挂靠企业间签订的挂靠合同因违法而无效，但是挂靠人与第三人签订的合同并不随之无效，如果该合同没有违反法律强制性规定，一般效力不受影响。
本章节观点一案例一中，最高人民法院是基于挂靠方私刻印章以公司名义签订合同之前，公司向承包人出具授权委托书承包其他工程，未被授权承包的工程事后也予以追认，足以使签订合同的相对方相信承包人获得了公司的授权，认定挂靠方私刻印章以公司名义与他人签订合同构成表见代理，案例二中，挂靠方以被挂靠方项目部的名义签订合同并加盖项目部印章，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定："企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营行为承担民事责任。
"而且挂靠方和被挂靠方为内部责任制承担，被挂靠方为实际受益人，对外挂靠方代表被挂靠方，因此被挂靠方依法应对挂靠人的经营行为承担民事责任。让被挂靠单位承担连带责任，根本原因在于合同双方的主体是被挂靠方与债权人，被挂靠方不仅是形式上的合同主体，同时也从挂靠关系中获取了利益。挂靠方对外行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，因此被挂靠方对合同债务应当承担民事责任。但挂靠方才是合同的实际履行主体，因此应承担连带责任，有利于被挂靠方追偿。
观点二中，明知对方系挂靠资质时，民事责任由挂靠方单独承担，被挂靠方不承担责任，是基于是否构成表见代理来认定责任承担的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定："行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"。根据上述法律规定，要想证明行为人构成表见代理，一方面需举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。当相对人知道或应当知道行为人与被代理人实际关系是挂靠而非代理关系时，不能认定其善意且无过失地相信行为人具有代理权，不符合表见代理的构成要件。观点三中，挂靠人以自己名义而不是代表被挂靠方签订合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效，挂靠人是合同的一方当事人，应承担合同项下的义务，此时被挂靠方为不知情一方，不应对此承担责任。
根据最高院和各省高院的司法实践，关于挂靠人和被挂靠人的责任承担，应根据以下情况予以区分：
1、挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动时，如果取得了被挂靠单位的明确授权，则被挂靠单位与挂靠人应承担连带责任；若没有被挂靠单位的明确授权，则看是否构成表见代理，如果构成表见代理，则被挂靠单位与挂靠人应承担连带责任，如果不能构成表见代理，则由挂靠方承担责任，被挂靠方不承担责任。
2、挂靠方与他人进行民事交易时，若对方明知挂靠人属于挂靠资质，不构成表见代理，被挂靠方不承担责任，民事责任由挂靠方承担。
3、若挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为，由挂靠方单独承担民事责任，不应当溯及基础的挂靠关系，此时被挂靠单位不应当对挂靠人的债务承担连带责任。
附例
河北省高级人民法院 (2016)冀民申3566号
山东省高级人民法院（2017）鲁民申257号
广东省高级人民法院（2016）粤民申2765号
湖北省高级人民法院 (2017)鄂民申2907号
江苏省高级人民法院 (2017)苏民申第2343号
吉林省高级人民法院（2018）吉民申2999号
（完）
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