胡律师说法丨约谈到底是个啥？网信部门约谈机制初窥
黄河新闻网2023-05-24 20:28
据“网信中国”公众号消息，2023年一季度，全国网信系统依法查处网上各类违法违规行为，累计约谈网站2203家，暂停功能或更新网站48家，下架应用程序55款，关停小程序12款，会同电信主管部门取消违法网站许可或备案、关闭违法网站4208家。
每每浏览网信相关新闻，“约谈”一词高频率出现，神秘的约谈究竟谈什么？它和行政处罚之间有什么关系？本期我们来探究网信部门约谈的真相。
走近约谈
约谈，顾名思义即约见会谈，行政约谈是指国家行政机关在职责范围内，与具有违法违规情形或违法违规风险的行政相对人沟通交流，进行了解核实、政策宣讲、提示风险、批评教育或规劝改正，从而实现维护行政管理秩序的一种柔性执法方式。
约谈一举多得，意义重大。变传统事后监管处罚为事前事中防范干预，犹如疾风骤雨被春风化雨替代，行政约谈符合转变政府职能的需要，是建设法治政府和服务政府的创新，也是落实“谁执法谁普法”责任制的实践。对行政机关而言，这种灵活而温和的执法方式不仅能够节约执法成本，提高执法效率，还能建立沟通机制，树立执法权威。
网信部门约谈
网信部门约谈机制的依据主要有两大类。一类为风险警示型约谈，依据为《网络安全法》第五十六条、《数据安全法》第四十四条、《个人信息保护法》第六十四条，主管部门在履行监管职责中发现较大风险的，可以有关组织、个人进行约谈，并要求有关组织、个人采取措施进行整改，消除隐患。如唐山市三家单位履行网络安全主体责任不到位、运维中疏于管理、安全防护措施薄弱等原因，多次发生IP地址感染僵尸木马，2022年10月27日，唐山市委网信办对三家单位集中约谈，责令被约谈单位对存在问题全面迅速整改。
另一类为处罚程序型，将行政约谈作为行政处罚的前置程序，依据为《网络信息内容生态治理规定》第三十六条和三十七条、《网信部门行政执法程序规定》第三十八条。网络平台不履行内容管理主体责任，网信部门可对其约谈，给予警告，责令限期改正；拒不改正或者情节严重的，责令暂停信息更新，按照有关法律、行政法规的规定予以处理。如：2021年12月1日，国家网信办负责人约谈豆瓣网主要负责人、总编辑，针对近期豆瓣网及其账号屡次出现法律、法规禁止发布或者传输的信息，情节严重，依据《网络安全法》等法律法规，责令其立即整改，严肃处理相关责任人。北京市网信办即对豆瓣网运营主体北京豆网科技有限公司依法予以共计150万元罚款的行政处罚。
约谈怎么谈？
截止目前，国家约谈立法工作缺乏统一安排，网信部门可参照《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》形成制度。
1.谁来参加约谈？
网信部门主要领导、科室分管领导及执法人员。约谈成员与被约谈人之间存在利害关系的，适用回避程序。
被约谈参会人员包括法定代表人或主要负责人，部门负责人。可以个别约谈，也可集体约谈。
2.约谈流程
约谈前，送达约谈通知书，告知约谈事由，时间、地点、参会人员等。
约谈开始后，向被约谈人通报约谈原由、目的，指出存在的问题、风险；向被约谈人宣讲相关法律、法规、规章、政策。提出解决方案或整改意见并明确整改时限；警告若不整改，则可能因其违法行为遭受行政处罚，对其造成更大损失。应当书面记录约谈情况，被约谈人签字确认。
被约谈人对存在问题及其情况进行陈述、申辩，表明态度。
约谈结束后，开展回访，评估整改效果。被约谈人确有违法行为，且未按要求整改，或整改不达标的，转换为行政处罚程序。约谈情况记入信用档案，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等事项外，约谈情况可以向社会公开。
警惕滥用约谈
行政约谈缺乏强制性，类似行政指导，属于行政执法链条中的过程性附属行为，不对当事人的权利义务产生实质影响，因而不可诉。执法机关不能仅仅针对相对人不配合约谈的行为而对其予以制裁，不得因相对人未履行约谈内容而加重处罚。相对人也不能对约谈行为提起行政复议或诉讼。
行政权天生具有自我膨胀的特性，特别是当立法模糊时更易使自由裁量越界。执法机关必须时刻谨记“法无授权不可为”的底线，坚持处罚与教育相结合的原则，厘清处罚和约谈的界限，不能混为一谈。约谈的本质是防患于未然，是先礼后兵、刚柔相济。约谈前要审慎选择约谈对象，科学评估先期掌握的行为事实材料，确定其行为是否达到“涉嫌违法”和“轻微违法但可不予处罚”的程度标准，避免因权力滥用妨碍市场主体正常生产经营。当违法事实和证据确凿，当事人已经触犯法律法规应当处罚时，则不能以谈代罚，只谈不罚，又或选择性约谈，视市场主体体量大小搞区别对待。一旦约谈与处罚或强制措施混同，强制当事人履行某种义务，以约谈之名为其他行政行为，执法机关或成为被告。
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