“原旨主义”VS“活宪法”：美国堕胎权之争背后的法学角力
澎湃新闻2022-05-11 14:45
当地时间2022年5月7日，美国纽约，一名支持堕胎权利的抗议者手持标语。 视觉中国 图2022年5月2日，美国联邦最高法院关于“多布斯诉杰克逊妇女健康组织案”（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization，以下简称“多布斯案”）一案的判决草案被泄漏。这份由保守派大法官阿利托（Samuel Alito）执笔的草案直指确立美国堕胎权的两大历史判例——“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade）和“凯西案”（Planned Parenthood v. Casey）应被推翻，在美国再次点燃关于堕胎权的辩论。管理堕胎的权利应该归谁？
近代美国女性争取堕胎权的运动始于上世纪60年代，政治和司法领域也迎来剧变。最高法院于1973年在“罗伊诉韦德案”中以7:2的投票结果正式承认堕胎权受到宪法保护，在胎儿能独立存活以前，女性都有终止妊娠的权利。判决确立了以妊娠期为节点的框架：在妊娠期的第一至三个月，政府不得对堕胎施加任何干预；第四至六个月，政府可以进行合理要求；第七至九个月，政府可以禁止除医疗需要外的所有堕胎。在判决中，布莱克门大法官（Harry Blackmun）指出，美国宪法第十四修正案的正当法律程序条款（Due Process Clause）赋予美国人民隐私权，女性的隐私权给予她们选择是否堕胎的权利。
在1992年的“凯西案”中，最高法院以5:4的投票结果再次认可了“罗伊诉韦德案”的核心原则——堕胎权受宪法保护，但推翻了妊娠期框架，将标准简化为“过分负担”（undue burden），即在胎儿能够独立存活之前，政府不能对寻求堕胎的女性施加“重大障碍”（substantial obstacle）。自此，“罗伊诉韦德案”和“凯西案”便成为了美国女性堕胎权的法律根基，使州政府限制堕胎的法律屡屡被判违宪，也迎来了反对堕胎的保守派一轮又一轮的挑战。保守派在多起涉及各州堕胎相关法律的诉讼中试图说服最高法院推翻先例，将立法管理、限制堕胎的权力交与各州。
本次泄漏的“多布斯案”判决草案便是过去近50年间保守派法学论点的集合。此案争论的核心是密西西比州在2018年通过的《胎龄法》（Gestational Age Act），该法案禁止对胎龄超过15周的胎儿终止妊娠。原告认为15周的时间限制早于胎儿能独立存活的时间点，违反了“凯西案”中确立的标准，应该被判违宪。密西西比州政府则称，“罗伊诉韦德案”和“凯西案”属于错误判决应被推翻，故《胎龄法》并未违宪。焦点再次落到了两个司法先例上。如美国司法部所提交的摘要所说，允许《胎龄法》实行将等同于完全推翻先例，最高法院必须承认或推翻“罗伊诉韦德案”和“凯西案”，没有折衷方案（no half-measures）。
阿利托法官选择了推翻，他在草案中写道：“我们认为‘罗伊诉韦德案’和‘凯西案’必须被推翻。宪法并未提及堕胎，此项权利不受到任何宪法条文保护，包括…第十四修正案的正当法律程序条款。”阿利托承认正当法律程序条款保护着一些并未在宪法中明文提及的权利，但受保护的权利必须“深深根植于美国历史和传统”（deeply rooted in this Nation’s history and tradition）且“属于秩序自由的概念”（implicit in the concept of ordered liberty）。
阿利托认为堕胎权并不满足这一条件。针对第一点，他提出堕胎权直到20世纪后期才进入美国法律，而当第十四修正案通过时，美国四分之三的州认定堕胎属于犯罪。对于第二点，他写道：相比于其他任何最高法院判决受第十四修正案保护的权利（如婚姻自由权和使用避孕措施的权利），堕胎权有着根本的不同，因为堕胎“毁灭其他判决中称为‘胎儿’（fetal life）而密西西比州法律形容为‘未出生的人类’（unborn human being）的生命。”总而言之，阿利托认为“罗伊诉韦德案”关于宪法的相关论点“没有任何宪法文本、历史或司法先例的支持。”
阿利托进一步将“罗伊诉韦德案”与美国司法史上最臭名昭著的判例之一“普莱西诉弗格森案”（Plessy v. Ferguson）进行比较，“普莱西案”确立了“隔离但平等”（separate but equal）的原则，为美国政府推行种族隔离制度提供了司法基础。但对于阿利托来说，两起案件同样是“令人发指的错误”（egregiously wrong）。他强硬地写道：“从判决的那天起，‘罗伊诉韦德案’便与宪法存在冲突，而‘凯西案’延续了这一错误。”同时，他谴责时任大法官行使“原始司法权力”（raw judicial power）解决了一个宪法毫无疑问交由人民决定的问题。鉴于两起司法先例均为错误判决，阿利托认为最高法院有理由违反服从前例原则（stare decisis）将其推翻，并将管理堕胎的权利“交还给人民和他们所选举的立法者”。
刻舟求剑的“原旨主义”
阿利托的笔锋彰显了保守派司法理论。作为最保守的现任大法官之一，阿利托与前任斯卡利亚大法官（Antonin Scalia）一样，属于原旨主义者（originalist）。这一司法理论认为，美国宪法应该按照其通过时所被理解的含义解读。如另一保守派大法官戈萨奇（Neil Gorsuch）在2020年“波斯托克诉克莱顿县案”（Bostock v. Clayton County）判决中所写，法院应“根据法律颁布时条款的普通公众含义进行解释，毕竟只有页面上的文字才构成了由国会和总统批准的法律。”法官不应该“仅根据非文字依据和我们的想象来添加、改造、更新或减少旧的法定条款。”在美国独特的宪法制度里，任何宪法并未赋予联邦政府的权力即属于州政府，因此依据原旨主义理论，任何在宪法及修正案通过之时立法者未明文提及或受到当时社会认可的权利均不受宪法保护。
原旨主义所忽略的是，如今的美国早已不是1788年的美国，在国土面积、人口组成、社会意识等方面均不可同日而语。当美国国父们在宪法绪论中写下“我合众国民”（We the people of the United States）之时，“国民”的定义仅限于白人男性。此外，仅按照字面意思和通过时的公共理解去解读法律将完全忽视少数族裔、女性、性少数群体等在立法制度上所面临的系统性歧视。当他们的声音并未被写入法律，被严格理解的法律又怎能为少数派提供保护？
虽然阿利托在草案中明确写道，此判决仅针对堕胎权，不影响其他受第十四修正案保护的权利，如跨种族婚姻的权利、与亲属一同居住的权利、决定如何教育孩子的权利、不被强迫绝育的权利等。但自1960年代平权运动以来，最高法院多次依赖第十四修正案拓展司法对少数族裔的保护，近代最重要的一次便是在2015年的“奥贝格费尔诉霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges）中判决同性婚姻权受宪法保护。在此案的判决中，时任大法官肯尼迪（Anthony Kennedy）也对原旨主义解读做出了回应，尽管这种方法可能适用于部分权利（如医生协助自杀），但“它与本法院在讨论其他基本权利（包括婚姻和亲密关系）时使用的方法不一致”。同时，阿利托在草案中并未言明奥贝格费尔不受此判决影响，不禁让人猜想保守派的下一个目标是否就是同性婚姻。
与原旨主义相对应的则是活宪法理论（living constitution），即宪法应不断演变、随时间变化并适应新情况，无需经过正式修改。立法者和司法体系可以根据宪法所蕴含的精神进行理解，并不断赋予其新的含义。对于当代美国来说，除了“活宪法”外，也许没有其他现实的选择。美国所采用的普通法体系（common law）能在300余年来保持活力所依靠的正是一代又一代法律从业者根据时代变化不停添砖加瓦，如此方能让世界上最古老的成文宪法依然适用于21世纪社会。而原旨主义解读将抹除美国宪法与时俱进的机会。
最高法院会被人民蔑视吗？
草案引起轩然大波的另一原因则是其违反了服从前例原则（stare decisis），这是普通法体系最为重要的组成部分之一，要求法院根据司法先例进行判决。美国国父之一亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）在《联邦党人文集》第78篇中如此解读：“为避免法院的任意裁量权，他们必须受到严格的规则和先例的约束，这些规则和先例有助于定义和指出他们在每个特定案件中的职责。”
服从前例原则保证了法律的确定性，且随着时间流逝司法先例的效果将逐渐增强，如草案这般推翻近50年前的判例实属罕见。对于2022年的美国人来说，堕胎权是一项已经确立多年的权利，被最高法院一纸判决剥夺将会深深影响人们对于最高法院甚至司法制度的信任。布雷耶大法官（Stephen Breyer）在2019年“加州特许税收委员会诉海耶特案”（Franchise Tax Board of California v. Hyatt）的异议中写道，推翻先例将“鼓励诉讼者努力推翻其他判例…且将导致公众对于法院接下来将推翻哪些判例、保持哪些判例感到更加不确定。”
布雷耶大法官并非危言耸听，现任得克萨斯州州长阿伯特（Greg Abbott）便于5月5日宣布，他将努力推翻1982年的“普莱尔诉杜伊案”（Plyler v. Doe），意图撤销要求公立学校接受非法移民儿童的限制。
如今民意汹涌，虽然最高法院自设立之初便遵守司法判决不应受到公共舆论影响的原则，但作为一个政治机构，最高法院又是否能承担失去公众认可的代价？盖洛普2021年9月的调查显示，美国民众对于最高法院的认可率下降至40%，达到历史新低。如托克维尔在《论美国的民主》中所言，最高法院拥有强大的权力，“但它是一种意见的权力。只要人民同意遵守法律，它就是无所不能的；当人们蔑视它时，最高法院无能为力。”如果保守派大法官继续一意孤行，人们蔑视最高法院的时刻将不再遥远。
（作者系自由撰稿人，专攻美国法律史）
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