郑州中院：对备案不服，可以通过专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼。李某等69人提起本案诉讼，不符合规定#行政法#

裁判要点

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。

本案中，山水生态城业主委员会已经成立，郑州市郑东新区白沙镇人民政府对山水生态城业主委员会进行了备案。该备案行为属于涉及业主共有利益的行政行为，李经广等69人若对前述行为不服，可以通过专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼。李经广等69人提起本案诉讼，不符合上述规定。

裁判文书

河南省郑州市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）豫01行终247号

上诉人（原审第三人）山水生态城业主委员会，住山水生态城物业办公楼一楼。

负责人陈玉琼，主任。

委托代理人赵阳，河南佐达胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李经广等68人（名单附后）。

诉讼代表人：李经广、张向东、刘章定、陈永利、杨生群。

被上诉人（原审原告）赵尊亭，男，汉族，1969年*月*日出生，住郑州市郑东新区。

六十九名原告的共同委托代理人孙旭丹，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

原审被告郑州市郑东新区白沙镇人民政府，住所地郑州市郑东新区**号。

负责人许新太，镇长。

委托代理人杨龙强，该单位工作人员。

委托代理人王烨莉，河南威鼎律师事务所律师。

上诉人山水生态城业主委员会（下称山水生态城业委会）与被上诉人李经广等68人、被上诉人赵尊亭、原审被告郑州市郑东新区白沙镇人民政府（下称白沙镇政府）行政备案登记一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审审理查明：2018年10月12日，郑州市郑东新区白沙镇新型城镇化建设服务中心发布《公告》，内容为：依据《河南省物业管理条例》规定，山水生态城小区已符合成立业主大会条件，拟开展筹备工作，首次业主大会筹备组将由乡镇人民政府代表、社区居（村）民委员会代表、辖区公安派出所代表、建设单位代表各一名，业主代表五名组成，筹备组组长由乡镇人民政府代表担任。报名地点：白沙镇计生办院内、物业管理办公室。报名截止日期2018年10月19日。

2018年10月25日，郑州市郑东新区白沙镇新型城镇化建设服务中心发布《公告》，内容为：业委会筹备组报名时间自2018年10月12日至2018年10月19日累计报名业主11名，定于2018年10月30日上午9：30在山水生态城小区物业楼三楼会议室召开业委会筹备组选举大会，请已报名的业主携带本人身份证准时参加会议，不准迟到、不准替会，迟到或替会者视为自动放弃，不得进入会场。

2018年10月30日，郑州市郑东新区白沙镇新型城镇化建设服务中心发布《公示》，内容为：山水生态城小区业主大会筹备组组长为白沙镇物业办杨龙强，村委代表为白坟村张五运，辖区民警代表为范鹏举，开发商代表为梅品兰，业主代表为段文轩、雷江涛、陈玉琼、张赛赛、李淑香。

2018年11月13日，山水生态城小区业委会筹备组发布《公告》，内容为：根据《物权法》及《河南省物业管理条例》等相关规定，根据本小区实际情况，制定《管理规约（草案）》、《第一次业主代表大会议事规则（草案）》，公示截止日期2018年11月19日如有疑问请联系筹备组成员。

2018年11月20日，山水生态城小区业委会筹备组发布《公告》，内容为：山水生态城业主总户数2322户，总建筑面积432059.90平方米，根据开发商提供的业主资料，已签订购房合同数为1890户，建筑面积233510.87平方米，如有疑问请在2018年11月26日之前向业委会筹备组联系。

2018年11月27日，山水生态城小区业委会筹备组发布《公告》，内容为：根据《物权法》、《河南省物业管理条例》等法律法规，现报名业委会成员候选人及业主代表成员，报名截止日期为2018年12月3日。

2018年12月11日，山水生态城小区业委会筹备组发布《公告》，内容为：根据《物权法》、《河南省物业管理条例》及山水生态城《业主代表大会议事规则（草案）》、《管理规约（草案）》，以推荐、自荐和公开报名方式产生业委会候选人5名，现予以公示，公示时间自2018年12月11日至2018年12月17日，如有疑问和意见请联系筹备组。

2018年12月14日，山水生态城小区业委会筹备组发布《公告》，内容为：根据《物权法》、《河南省物业管理条例》及山水生态城《业主代表大会议事规则（草案）》、《管理规约（草案）》，以推荐、自荐和公开报名方式产生业主代表63位，现予以公示，公示时间至2018年12月16日，如有疑问和意见请联系筹备组。

同日，山水生态城小区业委会筹备组发布《公告》，内容为：定于2018年12月21日上午10时在地矿大厦17楼召开首次业主代表大会会议，大会议题是：1、表决成立业主代表大会及业委会；2、表决《业主代表大会议事规则》；3、表决《业主规约》；4、选举业委会成员；5、其他事项。为保证业主代表大会的合法有效，请全体业主代表持有效证件（身份证）准时参加。

2018年12月21日，山水生态城小区业委会筹备组发布《公告》，内容为：山水生态城小区首次业主代表大会已于2018年12月21日召开，小区总户数2322户，面积表决权为357752.54平方米，业主代表应到65人，实到50人，1、表决成立业主代表大会议题，同意49票，同意人数达77.78%，同意面积达77.78%；2、表决《业主代表大会议事规则》，同意49票，同意人数达77.78%，同意面积达77.78%；3、表决《业主公约》，同意49票，同意人数达77.78%。同意面积达77.78%；4、业委会候选人员表决统计：段文轩、雷江涛、陈玉琼、张赛赛、李淑香，同意票数均为50票，同意人百分比、同意面积百分比均为79.37%。业主代表大会四项议题的表决，已符合法定程序要求。公示截止日期至12月27日，如有异议请于筹备组成员联系。

根据上述情况，被告依据山水生态城小区业委会主任陈玉琼递交的申请书，于2019年1月21日对山水生态城业委会进行备案登记，并颁发备案登记证书（编号2019410111001），内容为：业主大会名称：山水生态城业委会，业主大会地址：山水生态城物业办公室一楼，业委会届别：山水生态城业委会（第一届），业委会任期：2019年1月21日至2024年1月21日，业委会成员：段文轩、雷江涛、陈玉琼、张赛赛、李淑香。

2019年11月6日原告向被告递交《政府信息公开申请书》，请求公开山水生态城业委会备案登记资料，2019年11月28日被告对该《政府信息公开申请书》向原告回复。2019年12月20日原告提起本案诉讼。

第三人向本院提交42份《业委会候选人登记表（业主代表）》。庭审中第三人称，目前仅能找到42个单元的登记表，有21个单元的登记表目前找不到，当时并未统计登记表上签字的业主总户数。

原审认为，被告白沙镇人民政府应对其辖区内的物业管理区域成立业主大会或者业主代表大会给予指导和协助，并监督业主大会、业委会依法履行职责。山水生态城于2018年10月12日拟成立山水生态城业委会而展开筹备工作，于2018年12月21日召开首次业主代表大会并通过四项议题的表决，于2019年1月21日在被告处予以备案登记，成立山水生态城业委会，被告向第三人颁发备案登记证书（编号2019410111001）。原告认为山水生态城业委会成立违法，被告对其进行备案登记违法，有权向该院提起诉讼。被告答辩称，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十八条第二款的规定，原告不符合达到专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主，其不具有原告主体资格。

该院认为，对业委会自身的成立是否合法事项所涉行政行为，不应当包含在该条所规定情形的行政行为范围之内，因此对被告的该项答辩理由，该院不予采纳。被告答辩称，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，原告应当在备案登记后的六个月内提起诉讼，原告起诉已超诉讼时效。该院认为，原告在2019年11月6日向被告申请信息公开，请求公开山水生态城业委会成立的材料，被告于2019年11月28日向原告回复后，原告依据该回复内容才知道山水生态城业委会成立的具体情形，遂于2019年12月20日向该院提起诉讼，因此原告起诉未超过诉讼时效，对被告的该项答辩，该院不予采信。

关于原告要求被告撤销第三人山水生态城业委会备案登记的诉讼请求。该院认为，根据《河南省物业管理条例》第十八条第二款规定：业主户数超过三百户的，可以成立业主代表大会，由业主代表大会履行与业主大会相同的职责。第二十六条第一款规定：业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，方为有效。

《河南省业主大会和业委会指导规则》第三十五条第二款规定：业主代表可以幢、单元、层为单位推选，业主代表参加业主代表大会前，应当就会议内容书面征求本幢、单元、层业主的意见、建议，涉及表决事项的，应当将业主表决意见如实向业主代表大会提交。

第三十六条第一款规定：业主大会会议表决意见按同意、反对、弃权三类表决结果汇总。据此，“参加业主大会会议”的权利可以委托业主代表行使，业主代表须经单元二分之一以上户数、面积业主同意方可代表本单元参加会议，但仅有代为参会的权利，业主选举权及表决权业主代表不得侵犯，业主代表应当事先书面征求业主意见，并在参加代表大会时如实向大会提交业主的意见。

本案中，第三人提交的证据虽显示有50名业主代表参加首次业主代表大会，但根据50份表决票与第三人提交的42份《业委会候选人登记表（业主代表）》比对，去除同一单元多名代表的人数后，剩余41名代表仅代表1142户，代表面积仅有169534.3平方米，因此第三人提交的证据不能做证明所参会的50名代表所代表的业主中投同意票的业主人数及其所占面积均超过了2018年12月21日《公告》中小区总户数2322户，面积表决权为357752.54平方米的一半，且每名代表投同意票并不当然产生其所代表单元的所有业主全部为同意票的效力。

《河南省物业管理条例》第七条第一款规定：街道办事处、乡镇人民政府组织、指导、协调本辖区内各物业管理区域成立业主大会或者业主代表大会，选举业委会，监督业主大会、业委会依法履行职责，调解物业管理中的纠纷，协调和监督老旧小区物业管理，协调物业管理与社区建设之间的关系。第二十九条第一款：业委会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府备案。

街道办事处、乡镇人民政府应当将备案情况抄送县（市、区）人民政府物业管理行政主管部门。本案中，被告未予举证证明其已适当履行了监督、指导和审查的义务，故被告对山水生态城业委会作出的编号为2019410111001的备案登记，主要证据不足，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第（一）项之规定，判决撤销被告郑州市郑东新区白沙镇人民政府于2019年1月21日对山水生态城业委会作出的编号为2019410111001的备案登记。本案诉讼费50元，由被告郑州市郑东新区白沙镇人民政府负担。

上诉人山水生态城业主委员会上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3．被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，建议依法改判驳回被上诉人的起诉。被上诉人申请撤销白沙镇政府对山水生态城业委会的备案登记行为属于涉及业主共有利益的行政行为。如果业主对备案行为提起诉讼，须是专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼。一审法院在被上诉人未达到法定起诉条件的情况下，直接排除适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定属适用法律错误。

二、一审法院认定被上诉人起诉未超过诉讼时效错误，建议依法改判驳回被上诉人的起诉。本案中山水生态城首次业主代表大会决议内容于2018年12月27日公告期满，公示期满后于2019年1月21日经原审被告严格审查后进行备案登记。山水生态城业委会备案登记后在其微信公众号中进行公示，告知全体业主。被上诉人知道或应当知道山水生态城业委会的备案登记时间应当自业主委员会成立并进行备案登记之日开始计算，被上诉人提起本案诉讼已超出起诉期限，应当驳回其起诉。

三、山水生态城业委会成立的整个过程是在郑州市郑东新区白沙镇人民政府代表、白坟村代表、辖区民警代表、开发商代表的参与指导和严格监督下成立。无论是程序上，还是表决投票过程，都是严格按照法律及《业主代表大会议事规则（草案）》要求进行，并不存在问题。

被上诉人李经广等69人答辩称：一、一审法院适用法律正确，被上诉人具备原告主体资格。本次诉讼是针对业主委员会成立时剥夺了业主的选举权而进行的诉讼，《行政诉讼法》司法解释第18条的规定是选择性规定，而不是必然性规定，本案不适用该条规定的情形，一审法院认为被上诉人等人具备原告主体资格，于法有据。二、被上诉人起诉未超过诉讼时效。被上诉人收到政府信息公开回复时才知道第三人成立时根本未反映被上诉人等人对于表决事项的意见，严重侵犯了被上诉人等人的选举权。之后被上诉人在1个月内提起一审诉讼，未超过诉讼时效。三、第三人成立程序违法，侵犯了被上诉人等人的选举权，表决事项未达到双过半要求，原审被告备案时未尽到审查义务，应当撤销备案登记。

原审被告答辩称，同意上诉人山水生态城业委会的上诉意见。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。

本案中，山水生态城业主委员会已经成立，郑州市郑东新区白沙镇人民政府对山水生态城业主委员会进行了备案。该备案行为属于涉及业主共有利益的行政行为，李经广等69人若对前述行为不服，可以通过专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼。李经广等69人提起本案诉讼，不符合上述规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191行初125号行政判决；

二、驳回李经广等68人、赵尊亭的起诉。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王焰斌

审判员　　赵军胜

审判员　　徐　滢

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　安国鹏