在“9·11事件”发生后仅三个月，为了惩治恐怖活动犯罪，《刑法修正案（三）》第7条对洗钱罪进行以下两处修改：第一在洗钱罪的上游犯罪范围中，增加了恐怖活动犯罪；第二对于单位犯，在法定刑上增加“情节严重”的档次。后来，在2006年 6月通过的《刑法修正案（六）》中，再次对洗钱罪予以修订，这表现为继续扩张上游犯罪的类型，增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种类型的犯罪，由此形成了目前洗钱罪的七种上游犯罪框架。同时，将刑法第312条修订为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，并且纳入反洗钱的罪名体系，以覆盖清洗其他上游犯罪所得和收益的洗钱行为。

通过上述我国刑事立法的发展路线图，我们可以看出，洗钱罪经历了“从无到有”和“两次修正”的两个板块发展过程，其中对洗钱罪两次修改的焦点，均集中在上游犯罪的“扩军”上，至此形成和发展了我国打击洗钱犯罪的核心罪名。

在总体国家安全观确立后，我国开始从国家战略高度来认识反洗钱问题，并且在顶层进行制度设计，反洗钱的机制也发生转型升级。2017年4月，中央全面深化改革领导小组第34次会议经过审议，将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”（以下简称“三反”机制）列为深化改革的重点任务。

在2017年9月，为了推进和落实上述任务，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》（以下简称《三反意见》），在“完善法律制度”的板块，该意见第10项措施明确要求“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”这是从顶层设计的角度划定了我国刑事立法完善的路线图和参照标准。同时，我国还面临着金融行动特别工作组（以下简称“FATF”）在2019年4月对我国公布第四轮互评估结果的后续整改压力。当前，关于我国洗钱罪的刑事立法完善，主要面临着以下三个方面的基本问题：

从与上游犯罪的关系看，刑法第191条是打击法定的七类上游犯罪的洗钱罪，第349条所惩治的上游犯罪只涉及毒品犯罪，而第312条所规制上游犯罪的性质和范围，则是一般意义的广义犯罪，三者由此形成了前两条是特殊罪名、第312条是普通罪名的竞合关系。由于第349条所涉及的上游犯罪是特定的毒品犯罪，以及第312条带有“兜底”的宽泛性质，故对于上游犯罪的扩大问题，实际上是专指第191条的洗钱罪。

如前所述，我国通过若干《刑法修正案》对第191条洗钱罪的上游犯罪进行了两次扩大，这是源于1997年刑法对该条的上游犯罪采取“列举式”模板，由此决定了在需要继续增加上游犯罪的情形下，就只能再对第191条“动手术”，这在一定程度上不利于维护该条文的稳定性。因此，我们可以考虑使用“概括性”的立法技术，即不列举具体的上游犯罪类型，而是使用诸如“特定犯罪”的词语，然后通过立法解释或者司法解释来细化具体的种类。例如，《加拿大刑法典》在规定清洗犯罪收益罪时，为了在洗钱的行为对象与上游犯罪之间建立起有机的联系，在立法技术有意识地另辟新径，在规定上游犯罪时使用“指定犯罪”（designatedoffence）的术语，其目的是为了覆盖洗钱行为的变化锁链，满足将来扩大上游犯罪范围的刑事立法需要。这对我国具有借鉴意义。

即使不对上游犯罪的立法技术进行“大修”而只是在目前模板下的“扩军”，可以考虑在将要出台的《刑法修正案（十一）》中将一些多发的严重犯罪类型纳入第191条。特别需要注意的是，在FATF于2012年新通过的《40项建议》的第三项“洗钱犯罪化”中，对洗钱的上游犯罪之立法态度予以调整，要求“各国应当将洗钱罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪”，这必会对将来每过几年就进行的再评估会产生重大的影响，我们必须在刑事立法上提前谋划。依据反洗钱工作部际联席会议完成的《中国洗钱和恐怖融资风险评估报告（2017）》，我国目前产生犯罪收益的主要上游犯罪是非法集资、诈骗、贩毒、贪污贿赂、税务犯罪、假冒伪劣产品和非法赌博。鉴于反逃税与反洗钱、反恐怖融资是“三反”机制中并列的重要内容，理应将“危害税收征管罪”纳入第191条洗钱罪的上游犯罪内。此外，生产、销售伪劣商品罪和网络诈骗犯罪、赌博犯罪也应一并增加在列。

在早期，洗钱主要是通过金融机构进行，而且手段比较单一。正是考虑到金融机构是洗钱的重灾区，也是监测犯罪资金流动的核心领域，FATF在1990年第一版的《40项建议》将核心内容聚焦在“增强金融机构的作用”。在1996年，为了应对不断变化更新的洗钱趋势和手段， FATF对《40项建议》进行第一次修订，在第13项建议中要求各国特别关注伴随新科技而产生的洗钱新技术，并且采取适当的措施，以便防止新技术被用于洗钱，并且将利用跨境运送现金、空壳公司等进行洗钱的手段纳入建议中。后来，在2003年第二次修订以及在2012年新通过的《40项建议》时，FATF注意到随着金融机构反洗钱预防措施的落实，行为人开始利用非金融行业进行洗钱，故在若干项建议中，规定赌场、房地产经纪人、贵金属和珠宝交易商、律师、公证人、其他独立法律专业人员和会计师、信托和公司服务提供者等特定非金融行业和职业，也需要履行反洗钱义务和措施。由此可见，面对洗钱手段不断翻新和复杂缜密的态势，FATF也阶段性地修订《40项建议》，明确和强化许多反洗钱的措施和义务，以便有针对性地应对新出现的洗钱威胁。

对于洗钱罪的客观行为方式，我国1997年刑法在第191条列举了五种行为形态：提供资金账户的；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。这可以高度概括为：一个“提供”、三个“协助”和一个“兜底”，而且前四种洗钱的平台和载体均是金融机构。可以说，上述行为方式是契合我国当时反洗钱的时代背景，而且全球范围内的洗钱也主要发生在金融机构。但是，在洗钱手段发生日新月异的变化和国际社会纷纷调整应对措施的新形势下，我国刑法对于洗钱罪的行为方式却从未进行过修订，依然停留在20多年前的时空状态中，这明显落伍于我国打击洗钱犯罪的现实需要。虽然2009年的《解释》第2条细化了“以其他方法”的“兜底式”形态，具体列举了不通过金融机构进行洗钱的六种手段，但这属于“打补丁”式的修补，还是不能涵盖我国后续新出现的洗钱方式。例如，行为人为了切断资金交易的追溯链条，交叉组合地使用银行、证券、保险、非银行支付、房地产、珠宝和贵金属交易等多种行业和业务，这已成为我国洗钱的新趋势。另外，伴随着互联网金融活动的发展以及新型支付产品、比特币等虚拟货币的出现，其所具有的瞬间、远程和匿名的大规模资金快速流动特点，也会经常被洗钱犯罪分子所滥用。可以形象地说，每当一种金融服务和产品出现，在为我们的生活带来便利的同时，也一定会被天生嗅觉敏锐的洗钱分子所利用；在监管机构严密反洗钱体系之时，洗钱行为人也一定会寻觅其中的薄弱环节。有鉴于此，我们必须有针对性地在刑事立法上予以跟进和调整，不能再僵化在时过境迁的洗钱行为方式上。

对于洗钱罪客观行为的刑事立法，刑法第191条是采取“列举式+兜底式”的立法技术，这体现出我国长期的立法惯性。具体分析，“列举式”便于司法操作，但容易挂一漏万，而且跟不上洗钱手法翻新变化的高快频次；“兜底式”具有高度的概括性，但不具有司法可操作性，而且从逻辑和前后关系看，它是对“列举式”的补充归纳，不能超越所列举的行为方式之底蕴而扩张理解。有鉴于此，我们可以改变目前以“列举式”为主的刑事立法模型，抓取洗钱的本质来规定客观行为。同时，改变目前的“列举式”的立法技术，也就不会在客观行为里列入“提供”“协助”等帮助型的术语，这也为自洗钱的入罪排除了立法障碍。

实际上，在“洗钱”的动宾词组的称谓中，“洗”是口语化的表述，强调“清洗”“漂白”的动态化过程，其法律化的正规含义是“掩饰、隐瞒”。至于洗钱的具体手段、方法以及利用的平台，属于细节问题，无须具体列举在刑事立法中，否则会限制自己的手脚。无论洗钱的行为方式如何变化和发展，其实质脉络和中心点都是围绕犯罪所得和犯罪收益的来源和性质，进行掩饰、隐瞒，使得“脏（黑）钱”看起来合法或者“干净”的过程，这已成为不同国际组织和国家的共识，也应体现在我国关于洗钱罪客观行为的刑事立法上。另外，在《刑法修正案（六）》对刑法第312条进行修订而将其纳入反洗钱罪名体系之后，“两高”立即对该条的罪名称谓予以修改，以便突出其中的客观行为是“掩饰、隐瞒”，这也反映了我国刑事立法者对洗钱本质特征的认识发展，体现出“重行为性质，轻行为方法”的价值取向，可以为我们完善刑法第191条的罪状所借鉴。

从实然规定看，根据我国刑法第191条关于洗钱罪客观行为方式中“提供”“协助”等帮助型的术语以及主观方面中“明知”要件的逻辑解读，洗钱罪的犯罪主体不包括上游犯罪本犯，即上游犯罪的行为人进行自洗钱不成立洗钱罪。这主要是我国1997年刑法基于赃物罪的传统理论，认为洗钱罪依附于上游犯罪，是与上游犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为，自洗钱是上游犯罪的自然延伸，属于不可罚的事后行为，不能对其进行重复评价。对此，FATF在两次对我国反洗钱的评估报告中，都对“洗钱犯罪化”这项核心建议条款给予“部分合规”评估成绩，其中关键理由之一就是认为我国忽略了洗钱犯罪的特殊性，指出我国大部分洗钱犯罪是上游犯罪行为人所为，却没有将自洗钱纳入刑事犯罪，仅作为上游犯罪审判时的量刑因素，这属于技术合规的关键性缺陷，严重削弱了我国反洗钱的实践效果。

如前所述，洗钱犯罪经过演变与发展，在新形势下，它已超越早期的依附于上游犯罪的单一属性，开始具有自己很强的独立法律属性，发展出与反恐怖融资和国家安全的新型关系，升级为非传统性安全问题，其危害性已经上升到危害国家安全的高度，这在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价。洗钱罪的这些侵害法益的新型特征，并不能为上游犯罪所包含和评价完毕，而且与对上游犯罪的评价内容截然不同，因而不存在违反“禁止重复评价”和“禁止双重惩罚”的问题。同时，传统赃物罪属于对上游财产犯罪的事后消极处分行为，赃物是处于“物理反应”的状态；与此相反，自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后，又进一步积极地实施“漂白”的二次行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了它的来源和性质，可以说是彻底地突破了传统赃物罪理论的适用范畴，因而我们不应再保守地封闭于该理论的教条限制。

从比较立法例看，在秉承赃物罪理论的德国和我国台湾地区，为了弥补法律漏洞和打击洗钱犯罪，也开始转变传统的立法思路，规定本犯可以构成洗钱罪，这可为我国所借鉴。因此，在重新检视洗钱罪与上游犯罪的新型互动关系之基础上，我国有必要将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体范围，这不仅是我国反洗钱的立法和司法需要，有助于落实《三反意见》关于将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围之指引性要求，也可以凸显我国对FATF评估的后续整改措施。

（作者系北京大学法学院教授、博士生导师）