汇桔对武汉病毒研究所抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展的深度解读
i黑马2020-02-06 13:01
2月4日，中国科学院武汉病毒研究所在其官网的科研进展上，发布了一则消息《我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展》。
中国科学院武汉病毒研究所官网截图
其中报道：“瑞得西韦（Remdesivir，GS-5734）是核苷类似物，目前在刚果（金）开展治疗埃博拉出血热的Ⅱ和Ⅲ期临床研究。磷酸氯喹（Chloroquine）于上个世纪40年代起用于治疗疟疾，后用于治疗类风湿性关节炎等。上述两种药物在细胞水平上有效抑制2019新型冠状病毒感染的初步结果此前已通过多种形式向国家和省市相关部门报告。为服务于疫情防控，合作双方单位联合声明：在上述具有抗2019新型冠状病毒作用的药物中，我们对于国内已经上市并能够完全实现自主供应的药物磷酸氯喹，不申请相关专利，以鼓励相关企业参与疫情防控的积极性；对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力。”
该消息一经发布，其中的部分内容引起了众多的不解，甚至是质疑。
作为知识产权与科创云平台，汇桔认为有必要为大众做一些解读和展望，尽量用直白语言来表达，以便大众理解。
一、为什么药物瑞得西韦具有知识产权壁垒，还能申请中国发明专利？
中国发明专利有分产品专利和方法专利，其中，用途专利属于方法专利，是方法专利中特殊的一种。一般地，产品专利是基础专利，用途专利是产品从用途角度上延伸的外围专利。
从武汉病毒研究所所报道的主题上看：抗2019新型冠状病毒的用途（后简称该用途专利），属于一种已知产品的新用途，是可以申请用途专利。
在中国，发明专利需要经过申请、公布及实质审查才能由专利局最终决定该专利能否获得授权。也就是，发明专利是先公布，再实质审查，如果授权，再有授权公告。公布有公布的专利文献版本，授权公告有授权公告的专利文献版本，这些都是对外公开的，处于任何公众只要借助专利局官网提供的数据库都是可以检索的到的。而在公布之前，该专利是处于对公众保密状态的。
因此，武汉病毒研究所在1月21日申报的中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途）的具体专利内容还处于未公布的保密状态，除了申请人或其代理机构外，其他公众都难以知晓其具体内容。
那药物瑞得西韦在中国具有怎样的知识产权壁垒呢？
瑞德西韦(Remdesivir)是由美国吉里德科学公司（Gilead Sciences）研发的一款抗毒性药物，一种核苷酸类似物前药。
以吉里德科学公司为关键词，再限定一些病毒相关的关键词，并筛选，可以找到相关的专利文献例如CN108348526A、CN103052631B、CN105343098B、CN107073005A、CN107074902A、CN110636884A等（其中尾号A表示的是公布文本，尾号B表示的授权公告文本），这些相关的专利文献就构成了药物瑞得西韦在中国具有的知识产权壁垒。其中，CN103052631B是已经授权的化合物产品专利。
而放眼吉里德科学公司在美国的专利布局，具体从瑞德西韦(Remdesivir)的相关专利布局来看，吉利德最早于2009年4月22日以美国临时申请US61/047263和US61/139449为优先权首次通过PCT提出涵盖了瑞德西韦(Remdesivir)化合物结构的通式化合物专利WO2009132123A1和未涵盖瑞德西韦(Remdesivir)化合物结构的通式化合物专利WO2009132135A1，二者通式结构的区别在于四氢呋喃环的5位取代为氢和非氢的氰基和OR，二者均用于治疗黄病毒科病毒感染的疾病，如：登革热和黄热病，尤其是丙型肝炎病毒感染疾病。
而吉利德又在2010年07月22日以US 61/366,609为优先权通过PCT提出了涵盖了瑞德西韦(Remdesivir)化合物结构的化合物专利WO2012/012776，在中国的同族专利于2015.11.25获得了授权，即是CN103052631B。
Remdesivir(GS-5734)的化学结构式如下：
此外，从该药品产品的用途保护来讲，尽管，吉利德在最初申请该药品时是用于埃博拉病毒的治疗，但是从2016年起，该公司也发现了该药品对SARS和MERS这类冠状病毒有抑制作用，因此在申请专利的同时，开展早期临床试验。此外，该公司也已经于2016年9月16日申请了美国专利，并已经于2019年4月9日获权（US 10251904 B2）。其中，权利要求书中明确提到，该药品可以用于冠状病毒的治疗。
二、“从保护国家利益出发”的“国家利益”是怎样的利益？
如前所述，用途发明是对应产品专利的外围专利。如果该新用途发明专利申请得到中国专利局的授权。任何人或单位要实施该用途发明专利，仍然绕不开产品专利。因为先有产品作为基础，才有了可实施的产品用途。所以要实施该用途专利仍然需要美国吉里德科学公司的许可。
假设该用途专利获得授权，或者该用途专利申请得到该美国吉里德科学公司的重视，那么就可以作为筹码，有望和美国吉里德科学公司就产品专利（CN103052631B）和用途专利达成交叉许可。交叉许可是许可贸易的一种，是许可双方将各自的专利权或专有技术使用权相互许可，供对方使用。这样操作，可以进行压价谈判，减少专利许可费。如果因此降低该药品在我国的售卖价格，普惠的是中国广大非冠肺炎患者，这应该就是“国家利益”了。
三、该用途专利是否属于“抢注”了本来应该是美国吉里德科学公司的专利呢？
我国专利申请采用在先申请原则，专利授予最先申请的人。武汉病毒研究所的上述报道和报道提及的论文中，给出了实验数据来说明瑞得西韦对2019-nCoV新型冠状病毒在细胞水平上能有效抑制，是武汉病毒研究所所做出的技术贡献，并因此申请用途专利，并不属于“抢注”了美国吉里德科学公司的专利。
且符合我国专利法第一条中所倡导的：鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。即以专利申请的信息披露，推动科技进步和社会发展。
四、该用途专利的授权前景如何?
因为该用途专利还没有公布，所以目前的授权前景的评估都只是一种推测，不能作为一种当然的依据和结果。
一般已知药品的新用途专利都是需要实验数据来支撑和证明其新用途，从论文公布的实验数据来看，该用途专利所采用的实验数据很可能就来自于论文公布的实验数据。该实验数据是从在细胞水平上证明两种药物（瑞得西韦和磷酸氯喹）有效抑制2019新型冠状病毒感染，其在人体上的作用还有待临床验证。其中磷酸氯喹在我国有70多年的使用历史，在上世纪40年代用于疟疾治疗，后来又用于类风湿性疾病的治疗，其生产国产化，在国家药品监督管理局官方网站（www.nmpa.gov.cn）可以查到相关的产品信息。
在实验数据方面，如果申请人认为不够，可以通过国内优先权的方式来进行补充实验数据。很多行外人对优选权很难理解。通俗的说，就是第一次申请之后，第二次可以在第一次申请的文本上做补充修改进行类似的申请，而保留第一次申请的申请日。
任何的专利的包括该用途专利在内，要获得授权必须满足新颖性、创造性、充分公开等条件。而其中新颖性、创造性的判断基本是基于一种文本比较方式来审查。上述找到的吉里德科学公司的6篇专利文献CN108348526A、CN103052631B、CN105343098B、CN107073005A、CN107074902A、CN110636884A就构成了武汉病毒研究所所申请的该用途专利的现有技术文本，可以作为比较的基础。
考虑到，专利审查阶段考虑的现有技术，排除地域性约束，可以用世界范围内的公开的文本，不论是公布的还是授权公告的。而且吉里德科学公司在美国也有专利布局，也有涉及到抑制病毒的专利文献公开，都可以作为该用途专利的现有技术的比较的文本。例如针对冠状病毒和沙眼病毒，有WO2017049060A1，该申请日为2016年09月16日，其有12件同族专利（ AU2016323604 (A1)；CA2998189(A1)；CN108348526 (A) ；EA201890494 (A1) ； EP3349758 (A1) ； JP2018531227 (A)；KR20180050742 (A)；MX2018003161 (A) ；TW201733595 (A)； US10251904 (B2)；US2017071964 (A1) ；US2019255085 (A1)）。
由于该用途专利还未公布，处于保密状态，而且后续是否有要求国内优先权再申请等，还不能做有效的对比和判断，任何对该用途专利的授权前景的评估都是处于一种猜想状态。
引用报道的“从保护国家利益出发”，我们希望该用途专利最终获得授权，在申请中也能“保护国家利益”。
五、上述的可能的交叉许可是否涉及到目前最新的中美贸易协定?
这要从了解最新的中美贸易协定的关于知识产权章节的内容出发，在最新的《美国政府与中华人民共和国政府之间的经贸协定》的第一章知识产权中，（链接：http://www.gov.cn/xinwen/2020-01/16/content_5469650.htm）其中相关的C节：与药品相关的知识产权，记载：
“药物问题关乎人们的生活和健康，因此仍然需要寻找新的治疗方法和疗法，例如治疗癌症，糖尿病，高血压和中风等。为促进制药领域的创新与合作并更好地满足患者的需求，各当事方应提供有效保护和执行与药物相关的知识产权，包括专利和未公开的测试或作为上市许可条件提交的其他数据。”
其中第1.10条补充数据的审议
1. 中国应允许药品专利申请人在专利审查程序，专利复审程序和司法程序中依靠补充数据满足有关可专利性的相关要求，包括公开和创造性的充分性。
因此，如果有人体上的作用的临床验证的实验数据，即便不是由武汉病毒研究所做出的，该用途专利仍然可以利用来补充数据，“满足有关可专利性的相关要求，包括公开和创造性的充分性。”
而武汉病毒所针对瑞得西韦的抗2019新型冠状病毒的专利无疑落在了美国吉利德科学公司的抗冠状病毒专利的范围内。但是，这又是专利法所允许的。原因在于，就目前治疗情况看，普通的抗冠状病毒药物，在治疗2019新型冠状病毒的治疗中，效果不佳。也就是说，2019新型冠状病毒与常规冠状病毒由于变异，带来事先难以想到的差异，这都是专利的创造性考量中需要考虑的因素。
因此，武汉病毒所存在获权可能性。而一旦获权投入生产，由于其基于吉里德科学公司产品专利本身，因此，势必发生需要双方交叉许可的情况。因此，是有希望以建设性和迅速的方式解决现有的和未来的贸易问题。
汇桔认为在事件背后，深层次的问题或许是中美两个大国之间IP（知识产权）的激烈博弈与合作。
最后，我们呼吁所有人，在抗疫的关键时期，要冷静、客观的应对疫情。我们要相信科技与知识产权的力量一定能战胜疾病，打赢这场“战疫”！
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